IX. Personeel en zelfstandige medewerkers

Voornamelijk bij start-ups en jongere bedrijven valt het op hoe los en creatief er wordt omgesprongen met personeel en zelfstandige medewerkers. Maar ook heel wat meer ‘volwassen’ bedrijven rijden hier vaak een scheve schaats.

 

Voor arbeidsovereenkomsten gebruikt men vaak standaard overeenkomsten die beschikbaar zijn via het sociaal secretariaat of andere bron. Dergelijke standaard overeenkomsten besteden evenwel vaak geen aandacht aan specifieke intellectueelrechtelijke aspecten zoals de overdracht van auteursrechten, uitvindingen door werknemers, vertrouwelijkheid van informatie en dergelijke meer. Voor zelfstandige medewerkers is de situatie vaak nog erger doordat deze vaak eenvoudigweg factureren zonder dat een overeenkomst wordt opgesteld.

 

In dergelijke gevallen moet worden teruggevallen op het algemene wettelijke kader, dat niet altijd een optimaal resultaat geeft, zeker niet vanuit het perspectief van de werkgever/opdrachtgever.

 

Bovendien leidt het besteden van te weinig aandacht aan deze problematiek vaak tot een vervaging tussen het statuut van werknemer en zelfstandige toeleverancier, wat voor beide partijen tot zeer vervelende sociaalrechtelijke implicaties kan leiden.

 

Zonder in detail in te gaan op het algemene arbeidsrecht, worden in dit hoofdstuk een aantal problematieken toegelicht waarmee informatica- en technologiebedrijven vaak worden geconfronteerd.

 

1. Ontwikkeling van software in dienstverband

 

A. Auteursrecht

 

Zoals boven reeds uiteengezet, voorziet de Auteurswet dat auteursrechten ontstaan in hoofde van de maker van het werk (art. 6 Auteurswet). De rechten komen in principe dus toe aan de natuurlijke persoon, auteur. De Softwarewet voorziet hier voor niet-werknemers geen uitzondering op. De gewone auteursrechtelijke regels zijn dan ook van toepassing voor zelfstandige medewerkers.

 

Voor werken gecreëerd door werknemers in dienstverband en ambtenaren onder statuut, voorziet de Softwarewet wel een eigen regeling (art. 3 Softwarewet). Deze regeling bepaalt dat alleen de werkgever geacht wordt verkrijger te zijn van de vermogensrechten met betrekking tot   computerprogramma’s die zijn gemaakt door een of meer werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken of in opdracht.

 

Deze specifieke regeling heeft enkel betrekking op computerprogramma’s. Werken die worden gecreëerd in dienstverband en die geen computerprogramma zijn, zoals content verwerkt in het computerprogramma en vaak ook specifieke designs van de grafische interfaces van het computerprogramma, vallen niet onder deze specifieke regeling. Wanneer niet anders is voorzien in het arbeidscontract of reglementen, zullen de vermogensrechten hierop niets automatisch worden overgedragen aan de werkgever. Het is daarom aanbevolen dergelijke overdracht altijd contractueel te voorzien in de arbeidsovereenkomst.

 

B. Octrooien

 

De werkgever kan een octrooi aanvragen voor uitvindingen die gedaan zijn door zijn personeel, indien deze uitvindingen een rechtstreekse band vertonen met de verplichtingen van de werknemer jegens de werkgever. Dit zal bv. zijn wanneer de uitvinding gebeurt in opdracht van de werkgever, tijdens de diensturen en met de middelen van de werkgever.

 

Wanneer de uitvinding gebeurt buiten de diensturen en niet met middelen van de werkgever (zonder rechtstreekse band tussen de uitvinding en de verplichtingen van de werknemer jegens de werkgever), spreekt men van een eigentijduitvinding. Deze komen enkel toe aan de werknemer.

 

Daartussen situeert zich echter een ruime grijze zone. Wat als de werknemer op eigen initiatief een uitvinding doet, maar hiertoe middelen van de werkgever gebruikt? Of wat wanneer de uitvinding kadert binnen de functie van de werknemer, maar gebeurt buiten de diensturen en met eigen middelen?Om deze gevallen te ondervangen zijn goede contractuele afspraken nodig.

 

C. Voorbeeldclausule

 

Volgende clausule is een voorbeeldclausule voor de overdracht van rechten aan de werkgever. Zij dient te worden aangepast al naar gelang de specifieke situatie:

 

“De werknemer stemt er mee in dat de resultaten van iedere al dan niet artistieke creatie, arbeid, studie en van al de opzoekingen, eigendom worden van de werkgever en dat de werkgever de uitsluitende eigenaar is van alle creaties,

 

ontwerpen, concepten, designs, software, uitvindingen, ontdekkingen, octrooien, procédés, verbeteringen, rechten op databanken, materiële en voor zover mogelijk de morele auteursrechten (wereldwijd, onbeperkt in de tijd en voor alle mogelijke toepassingen, gebruiks- en distributiewijzen), know-how, industriële tekeningen en modellen, alsook van alle andere industriële eigendom of intellectuele rechten die op enige wijze zouden verband houden met de taken van de werknemer en de andere bedrijvigheden van de werkgever of partners of klanten van de werkgever, en die de werknemer alleen of met anderen tijdens de duur van zijn tewerkstelling of in het kader van zijn tewerkstelling uitvindt, ontwerpt of uitbaat.

 

Het is wel verstaan dat de bezoldiging van de werknemer in de arbeidsovereenkomst is vastgesteld rekening houdend met het feit dat de resultaten van zijn arbeid geïntegreerd worden in hoger vernoemde industriële of intellectuele eigendomsrechten, en dat hem uit dien hoofde geen andere of bijkomende bezoldiging of vergoeding zal verschuldigd zijn.

 

De werknemer zal alle voor de werkgever in het kader van dit artikel relevante informatie, bijvoorbeeld, maar niet beperkt tot, informatie met betrekking tot door de werknemer gedane uitvindingen, onmiddellijk en uiterlijk binnen de week aan de werkgever melden.

 

De werknemer verbindt zich ertoe alle documenten te ondertekenen, te bevestigen en af te leveren, met inbegrip van octrooi-aanvragen die nodig zouden zijn met het oog op het verwerven van octrooien of het registreren of deponeren van zulke eigendom in om het even welk land en het eigendomsrecht daarop over te dragen aan de werkgever, zijn rechtsopvolgers, rechthebbenden of verkrijgers, zonder enige andere vergoeding vanwege de werkgever dan van de uitgaven die er onmiddellijk mee verband houden.

 

De werknemer zal in geen geval zijn eventueel niet overgedragen morele rechten uitoefenen op een wijze die strijdig is met het normale gebruik door de werkgever van de bekomen vermogensrechten.”

 

2. Schijnzelfstandigheid

 

A. Inleiding

 

Partijen zijn in principe vrij om de wijze te bepalen waarop zij hun relatie organiseren: onder een arbeidsovereenkomst of in het kader van een aannemingsovereenkomst.

 

De wet definieert een arbeidsrelatie als volgt (art. 328 Programmawet dd. 27 december 2006):

 

‘arbeidsrelatie’: professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door een partij in de hoedanigheid van hetzij werknemer hetzij zelfstandige, waarbij moet worden verstaan:

 

a) onder ‘werknemer’ de persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten;

 

b) onder ‘zelfstandige’: de natuurlijke persoon die, een beroepsactiviteit uitoefent buiten de onder a) bedoelde gezagsband en die niet verbonden is door een statuut.

 

Onder een arbeidsovereenkomst verbindt een werknemer zich er dus toe om tegen een loon arbeid te verrichten onder het gezag van de werkgever. De kenmerkende elementen zijn: loon, arbeid en werkgeversgezag. Deze relatie wordt beheerst door de diverse wetten en reglementeringen onder het arbeidsrecht.

 

Onder een aannemingsovereenkomst verbindt een zelfstandige, de aannemer, zich ertoe om een bepaald werk uit te voeren tegen een bepaalde prijs. De aanneming is geregeld onder artikelen 1779 e.v. BW. Het essentiële verschil tussen een arbeider en een zelfstandige is het gezagselement. Iemand die onder het gezag staat van een andere persoon, kan geen zelfstandig aannemer zijn.

 

B. Schijnzelfstandigheid

 

De sociale en fiscale lasten die loondienst met zich meebrengt, maakt dat partijen wel eens aan ‘sociale shopping’ doen. Zij kiezen met name het statuut van hun samenwerking (loondienst of zelfstandige samenwerking) op basis van de sociaalrechtelijke en fiscaalrechterlijke gevolgen. Ook in de informaticawereld is de grens tussen zelfstandige consultants en werknemers niet altijd duidelijk afgebakend.

 

Op zich is er geen probleem met het kiezen voor een samenwerking onder een aannemingsovereenkomst als zelfstandige, zolang dit niet uitmondt in schijnzelfstandigheid. Van schijnzelfstandigheid is sprake wanneer werknemers onder het statuut van zelfstandige, in realiteit toch arbeid leveren onder het gezag van hun medecontractant. Dit vormt sociale fraude en is, om evidente redenen, illegaal.

 

Waar partijen vrij zijn om de aard van de overeenkomst die hen bindt te bepalen (arbeidsovereenkomst dan wel aannemingsovereenkomst), dienen zij hun overeenkomst ook als dusdanig uit te voeren. Wanneer de partijen in de praktijk samenwerken op een wijze die onverenigbaar is met de door hun gekozen kwalificatie, lopen zij het risico dat een rechter hun overeenkomst herkwalificeert.

 

Hoewel de formule van zelfstandige samenwerking tot een win-win situatie kan leiden, is zij niet zonder risico. Enerzijds is het belangrijk dat de opdrachtnemer de vrije keuze wordt gelaten en dat deze niet wordt gedwongen om het statuut van zelfstandige aan te nemen. Dergelijke schijnzelfstandigen beschikken immers over een hele batterij aan juridische middelen om alsnog te doen vaststellen dat zij door een arbeidsovereenkomst verbonden zijn aan de schijnopdrachtgever. Maar de overheid kan het initiatief nemen om aan  te tonen dat twee partijen in realiteit door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden. De kwalificatie die de partijen aan hun samenwerking geven is immers niet heiligmakend. Als wordt aangetoond dat er in realiteit een gezagsrelatie heerst tussen de schijnzelfstandige en de schijnopdrachtgever, kan de samenwerking worden geherkwalificeerd met alle gevolgen, in het bijzonder sociale en fiscale, van dien.

 

Het is dan ook belangrijk dat partijen die verkiezen om op zelfstandige basis samen te werken, deze afspraak ook op de werkvloer concretiseren. Dit houdt in dat er door de opdrachtgever geen werkgeversgezag mag worden uitgeoefend.

 

Waar de grens juist ligt tussen de loutere uitvoering van gezag en het geven van instructies in het raam van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, is moeilijk te bepalen. Het is aan de feitenrechter om hierover in concreto en aan de hand van alle relevante gegevens te oordelen. Volgende criteria zijn relevant bij de beoordeling ervan:

 

– de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt;

 

– de vrijheid van organisatie van de werktijd;

 

– de vrijheid van organisatie van het werk;

 

– de mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

 

Criteria die niet relevant zijn:

 

– de titel van de overeenkomst;

 

– de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;

 

– de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;

 

– de inschrijving bij de administratie van de BTW;

 

– de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven.

 

Wanneer aan de uitoefening van een beroep bepaalde wettelijke verplichtingen zijn verbonden, kunnen deze niet in overweging worden genomen om de aard van een arbeidsrelatie te bepalen. De Koning heeft de mogelijkheid om voor bepaalde beroepen of sectoren specifieke criteria vast te leggen.

 

3. Terbeschikkingstelling van personeel

 

A. Het principiële verbod op terbeschikkingstelling geralativeerd

 

Tal van bedrijven stellen hun diensten ter beschikking voor het leveren van informaticadiensten. Vaak betreft het de ontwikkeling van software of het leveren van gespecialiseerde diensten. Soms ook betreft het de terbeschikkingstelling van personeel aan klanten, en daar kan het schoentje knellen want terbeschikkingstelling van personeel is (uitzendarbeid en tijdelijke arbeid uitgenomen) onder de Belgische wet betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, principieel verboden (art. 31, § 1, lid 1, van de Wet Terbeschikkingstelling):

 

“Verboden is de activiteit […], door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.”

 

Een constitutief element van dit principiële verbod op terbeschikkingstelling van personeel is de uitoefening van het gezag dat normaal aan de werkgever toekomt door de derde. Deze derde wordt vaak de gebruiker (van het personeel) genoemd.

 

Negatief geredeneerd kan uit het verbod worden afgeleid dat terbeschikkingstelling van personeel waarbij het werkgeversgezag niet door de gebruiker wordt uitgeoefend wel is toegelaten. Deze afweging dient zorgvuldig te gebeuren. Indien het werkgeversgezag, zelfs maar ten dele, door de gebruiker wordt uitgeoefend, valt men onder het verbod.

 

Spijtig genoeg bevat de wet geen definitie van wat dient te worden verstaan onder werkgeversgezag. Wel duidt de wet aan wat alvast niet onder werkgeversgezag wordt verstaan (art. 31, § 1, lid 1, van de Wet Terbeschikkingstelling). Dit zijn (1) instructies inzake het welzijn op het werk en (2) instructies die door de gebruiker aan de werknemer worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt en dit zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.

 

Waar deze uitzondering de mogelijkheid geeft aan de gebruiker om zekere instructies te geven, is deze mogelijkheid zeker niet zonder beperkingen. Hoewel de gebruiker instructies kan geven betrefende de uitvoering van de overeenkomst met de werkgever, dient de werkgever zijn gezag te bewaren op het vlak van de inhoud van het uit te voeren werk, de beëindiging en opschorting van de arbeidsovereenkomst en dergelijke meer. De wetgeving creëert dus een onduidelijke situatie waar de gebruiker wel instructies kan geven betreffende hoe het overeengekomen werk dient te worden uitgevoerd, zonder dat hij de mogelijkheid heeft om gezag uit te oefenen over de inhoud van het werk.

 

Deze wetgeving is van dwingende aard. Alle contractuele bepalingen die ermee in strijd zijn en die de rechten van de werknemers inkorten of hun verplichtingen verzwaren, zijn nietig.

 

Hoewel het principiële verbod op ter beschikkingstelling sterk is uitgehold, is het van groot belang de regels correct na te leven. Het niet naleven van het verbod kan immers zware gevolgen hebben, zowel voor de werkgever als voor de gebruiker. Op civielrechtelijk vlak wordt de overeenkomst waarbij een werknemer in dienst werd genomen om ter beschikking te worden gesteld van een gebruiker, nietig geacht vanaf de aanvang van de arbeidsprestaties voor de gebruiker. De gebruiker en de werknemer worden dan beschouwd als rechtstreeks verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werknemer kan deze overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Hoewel de wet het niet letterlijk voorziet, neemt sommige rechtsleer aan dat gelijkaardige gevolgen dienen te worden voorzien wanneer de werknemer niet met het doel van terbeschikkingstelling werd aangeworven.

 

Naast civiele sancties voorziet de wet eveneens strafsancties (geldboeten en gevangenisstraf) voor zowel de werkgever als de gebruiker.

 

B. De toepassing in concreto

 

Om vast te stellen of er sprake is van illegale terbeschikkingstelling, nemen de sociale autoriteiten en rechters alle relevante elementen in rekening. Zij zullen evenwel focussen op volgende drie criteria: (1) de intentie van de partijen, (2) de clausules van de overeenkomst en (3) de effectieve uitvoering van de overeenkomst.

 

1. De intentie van de partijen

 

Het is belangrijk dat de partijen wel degelijk de intentie hebben dat de werknemers onderworpen blijven aan het gezag van hun werkgever en dat de gebruiker zich zal beperken tot het geven van instructies betreffende welzijn, arbeids- en rusttijden en de uitvoering van het overeengekomen werk. Wanneer uit de intentie van de partijen kan worden afgeleid dat zij eigenlijk tot doel hebben de werknemer te laten werken onder het gezag van de gebruiker, is er sprake van illegale terbeschikkingstelling.

 

2. De clausules van de overeenkomst

 

Vervolgens zal worden gekeken naar de clausules van de overeenkomst die de werkgever en de gebruiker bindt. Het is van belang dat deze overeenkomst derwijze is geschreven en wordt geïnterpreteerd dat:

 

– deze aantoont dat de partijen geen illegale terbeschikkingstelling beogen;

 

– de documenten geen clausules of werkwijzen bevatten die kunnen leiden tot een onbedoelde vorm van illegale terbeschikkingstelling;

 

– de gebruiker de ruimte heeft om aan de werknemers instructies te geven ter uitvoering van het overeengekomen werk.

 

Het is omwille van deze reden dat men vaak een volgende clausule in zelfstandige aannemingsovereenkomsten aantreft:

 

“De Aannemer treedt op als zelfstandig aannemer en zal zijn opdrachten in volledige onafhankelijkheid uitoefenen, zelfs als de uitvoering van deze opdracht door de aard van het project geheel of gedeeltelijk in de lokalen van de Opdrachtgever gebeurt. De Aannemer verklaart in regel te zijn met alle fiscale en sociale wetten van toepassing voor het leveren van de Diensten. Er bestaat tussen de Aannemer en de Opdrachtgever geen enkele gezagsverbinding en de wederzijdse informatiestroom die op periodieke basis tussen de Aannemer en de Opdrachtgever zal worden tot stand gebracht, is louter ingegeven door de bekommernis voor een goede communicatie.

 

Partijen verklaren dan ook uitdrukkelijk dat onderhavige Overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, noch kan worden en dat geen van de Partijen rechten kan putten of plichten kan opgelegd worden op grond van de wetgevingen inzake arbeidsovereenkomsten, sociale zekerheid of op grond van de fiscale wetten en besluiten die van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Enkel de Aannemer is verantwoordelijk voor de betaling van de aan haar opgelegde belastingen en de sociale zekerheidsbijdragen.”

 

Ten einde de gebruiker zo veel mogelijk ruimte te laten om instructies te geven betreffende de uitvoering van het overeengekomen werk, is het aangewezen dat de uit te voeren taken voldoende substantieel en gedetailleerd in de werkomschrijving zijn opgenomen. Essentieel is dat de terbeschikkingstelling van het personeel niet het doel van de overeenkomst is, maar louter een gevolg ervan.

 

Bij het opstellen van de werkomschrijving dient er voor ogen te worden gehouden dat het de gebruiker niet toegelaten is om substantiële wijzigingen aan te brengen aan het overeengekomen werk. Clausules die een delegatie van het werkgeversgezag aan de gebruiker indiceren dienen zo veel mogelijk te worden vermeden. Waar één indicatie niet noodzakelijk tot vaststelling van illegale terbeschikkingstelling leidt, doen meerdere indicaties dit mogelijk wel.

 

Als indicaties worden onder meer aanzien: de mogelijkheid voor de gebruiker om werknemers te sanctioneren, de mogelijkheid voor de gebruiker om de loopbaan van de werknemer te bepalen en de verplichting van de werkgever om niet-beschikbaarheden van de werknemer aan de gebruiker te melden en zijn verlofdagen vooraf te laten goedkeuren. Deze lijst is natuurlijk niet limitatief.

 

3. De effectieve uitvoering van de overeenkomst

 

Partijen zijn in principe vrij om te bepalen hoe ze willen samenwerken. De huidige rechtspraak neigt ertoe om de keuze van de partijen te respecteren, zolang de partijen zelf hun keuze correct naleven. Wanneer er een discrepantie is tussen hoe partijen voordoen om samen te werken (bv. in een overeenkomst) en de realiteit op de werkvloer, zullen de administratieve overheden en de rechters door het contractuele scherm heen kijken. Daarom is het van belang dat de partijen niet alleen hun overeenkomsten derwijze schrijven dat zij geen illegale terbeschikkingstelling beogen, maar de gemaakte afspraken ook in realiteit naleven. Wanneer de gebruiker op de werkvloer het gezag over werknemers uitoefent, zullen contractuele afspraken de werkgever en gebruiker niet beschermen tegen het dwingende verbod van terbeschikkingstelling van personeel.

 

4. Concurrentie door (ex-)werknemers

 

A. Concurrentie na de arbeidsrelatie

 

Werknemers zijn in principe vrij om na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk welke activiteit uit te oefenen, ook wanneer deze activiteit concurrerend is voor de ex-werkgever of deze anderszins commerciële schade berokkent. De ex-werknemer is dus vrij om de klanten van zijn exwerkgever te benaderen, opgedane ervaring aan te wenden, collega’s af te werven, edm.

 

Deze vrijheid is evenwel niet grenzeloos. De concurrentie moet binnen de eerlijke marktpraktijken blijven. Zo zal de werknemer bv. geen vertrouwelijke gegevens van zijn ex-werknemer mogen aanwenden, laten uitschijnen dat hij nog voor zijn ex-werkgever werkt, hem zwart maken, edm.

 

Deze vrijheid kan ook contractueel aan banden worden gelegd door een concurrentiebeding. Hoewel dergelijke bedingen in principe geldig zijn, zijn ze aan strikte voorwaarden onderworpen. Bedingen die niet aan deze voorwaarden voldoen, worden nietig bevonden.

 

Artikel 65 van de Arbeidsovereenkomstenwet defineert een concurrentiebeding als het beding ” waarbij de werkman de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming, die hij heeft verlaten, nadeel te berokkenen door de kennis, die eigen is aan die onderneming en die hij op industrieel of op handelsgebied in die onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onderneming aan te wenden”.

 

Uit de definitie kunnen we dus afleiden dat een concurrentiebeding:

 

– betrekking moet hebben op soortgelijke activiteiten;

 

– dat de werknemer zijn ex-werkgever nadeel moet kunnen berokkenen;

 

– doordat de ex-werknemer bepaalde kennis van de onderneming voor zichzelf of voor een concurrent zou gebruiken.

 

De vraag stelt zich welke kennis dit moet betreffen opdat de ex-werkgever zou kunnen worden benadeeld. Zo werd recentelijk geoordeeld van een human resource manager die geen strategische bevoegdheden had dat zijn kennis zich beperkte tot algemene personeelsaangelegenheden die de ex-werkgever niet kon benadelen. Het voorziene concurrentiebeding werd dan ook nietig verklaard. Wanneer in een arbeidsovereenkomst met een softwareontwikkelaar een niet-concurrentiebeding is opgenomen, dient dezelfde vraag te worden gesteld: beschikt de werknemer over kennis die zijn ex-werkgever zou kunnen schaden indien hij gelijkaardige activiteiten zou uitvoeren als zelfstandige of als werknemer voor een concurrent?

 

Bovendien stelt de wet ook een aantal geldigheidsvereisten:

 

– het beding moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten;

 

– het beding moet geografisch worden beperkt tot de plaatsen waar de werkman de werkgever werkelijk kan beconcurreren, gelet op de aard van de onderneming en haar actieradius;

 

– het mag niet langer lopen dan twaalf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst;

 

– het moet voorzien in de betaling van een forfaitaire compensatoire vergoeding door de werkgever (tenzij deze tijdig afziet van de toepassing van het beding).

 

De voorwaarde van de gelijksoortige activiteit behelst een dubbel criterium. Niet alleen moeten de nieuwe activiteiten van de werknemer gelijksoortig zijn aan diegene die hij bij zijn ex-werkgever uitvoerde; ook de activiteiten van zijn nieuwe werkgever dienen gelijksoortig te zijn aan deze van zijn vorige werkgever.

 

De mogelijkheid tot het voorzien van een concurrentiebeding hangt eveneens af van het loon van de werknemer (niet mogelijk voor de laagste inkomens) en eventueel toepasselijke sectoriële afspraken. Bovenstaande regeling is, mits beperkte uitzonderingen, eveneens van toepassing op bedienden (art. 86 Arbeidsovereenkomstenwet).

 

Is het concurrentiebeding geldig en ziet de werkgever niet af van de toepassing ervan, dan is het in bepaalde gevallen toch niet afdwingbaar. Dit is het geval wanneer aan de arbeidsovereenkomst een einde wordt gesteld binnen de proefperiode, nadien door de werkgever zonder dringende reden of door de werknemer wegens dringende reden. In het eerste geval wordt de arbeidsperiode immers te kort geacht om kennis op te doen die de werkgever kan schaden. In de laatste twee gevallen is het einde van de overeenkomst vreemd aan de werknemer en zou het unfair zijn om hem te ‘straffen’ en met een belemmering van het uitvoeren van zijn beroep. Het algemene principe is immers dit van vrijheid van handel en concurrentie. De vrije mededinging kan niet zomaar eenzijdig aan banden worden gelegd.

 

Er dient ook te worden opgelet met mogelijke specifieke regelgevingen die van toepassing kunnen zijn. Dit is bv. het geval voor handelstussenpersonen (handelsagenten en handelsvertegenwoordigers). Meer hierover in het hoofdstuk Distributie van software.

 

Contracten met zelfstandige consultants kennen geen specifieke wettelijke beperkingen. Hier geldt het beginsel van contractsvrijheid. De partijen kunnen in beginsel dus vrij afspreken dat de consultant zich van concurrentie of het benaderen van klanten zal onthouden. Toch is ook deze vrijheid niet onbeperkt. De gemaakte afspraken mogen immers niet in strijd zijn met het beginsel van vrijheid van handel. Daarom is het aangewezen om de nietconcurrentie te beperkten tot een bepaalde periode, enkel betrekking te laten hebben op bepaalde klanten of een bepaalde regio en op de activiteiten die het voorwerp uitmaken van de overeenkomst.

 

B. Concurrentie tijdens de arbeidsrelatie

 

Het bovenstaande heeft betrekking op concurrentie door ex-werknemers na afloop van hun arbeidsovereenkomst. Maar programmeurs en informatici zijn vaak creatieve mensen die graag hun medewerking verlenen aan allerlei initiatieven. Helaas leidt dit soms tot situaties die tegenstrijdig zijn aan de belangen van de werkgever. Denk maar aan de programmeur die knowhow, ontwikkeld voor zijn werkgever, gebruikt voor zijn favoriete open source project, of om zijn eigen bedrijfje op te zetten.

 

Tijdens de arbeidsrelatie bestaat er een verplichting tot niet-concurrentie. Deze is niet gebaseerd op de Arbeidsovereenkomstenwet, maar vloeit voort uit het civielrechtelijke principe dat overeenkomsten (dus ook arbeidsovereenkomsten) te goeder trouw dienen te worden uitgevoerd.

 

Nu dit algemene principe van goede trouw vrij vaag is, wordt vaak in de arbeidsovereenkomst geprobeerd deze situatie beter te ondervangen, bv. met een clausule als hieronder:

 

“De werknemer verbindt er zich toe geen daad van oneerlijke concurrentie tegenover de werkgever te stellen of hieraan deel te nemen, noch de naam en de faam van de werkgever in het gedrang te brengen. De werknemer verklaart geen verplichtingen te hebben die in strijd zijn met zijn arbeidsovereenkomst, noch verbonden te zijn aan een andere werkgever.

 

Tijdens de duur van zijn tewerkstelling zal de werknemer geen andere betrekking aannemen noch enige nevenbedrijvigheid uitoefenen die op enige wijze in strijd zou zijn met zijn verantwoordelijkheden tegenover de werkgever of de activiteiten van de werkgever of deze zou schaden. Voor de uitoefening van bijkomende winstgevende of bezoldigde activiteiten, hetzij zelfstandig, hetzij in dienstverband, wordt de voorafgaande schriftelijke instemming van de werkgever vereist.”

 

 

 

5. Afwerving van personeel

 

Het afwerven van personeel van concurrenten en handelspartners is in beginsel geoorloofd. Het wordt ongeoorloofd wanneer de afwerving tot doel heeft verwarring te scheppen, fabrieks- of handelsgeheimen te bekomen, de voormalige werkgever te desorganiseren of schade te berokkenen aan de voormalige werkgever.

 

Maar de werving, selectie en opleiding van personeel is duur en goede mensen zijn vaak moeilijk te vinden. Vandaar dat bedrijven belang hebben om contractueel te verhinderen dat derden hun personeel afwerven. In contracten met klanten en andere handelspartners vindt men dan ook vaak nietafwervingsbedingen terug. Dergelijke bedingen zijn in principe geldig, zolang ze niet in strijd zijn met de vrijheid van handel en industrie. Dit kan bv. het geval zijn wanneer ze te ruim zijn, gelden voor een te lange periode of voorzien in een buitenproportioneel hoge vergoeding.

 

Het voordeel van dergelijke clausules is dat men niet dient te bewijzen dat de afwerving ongeoorloofd is en dat men schade heeft geleden. Het loutere feit dat de afwerving heeft plaatsgevonden, maakt dat de forfaitaire vergoeding die contractueel is overeengekomen verschuldigd is.

 

Een voorbeeldclausule is:

 

“De Klant zal vanaf de aanvangsdatum van de samenwerking tot 24 maanden na de beëindiging ervan, geen personeel van de Leverancier direct of indirect in dienst nemen of op welke andere basis dan ook inhuren of hiertoe pogingen ondernemen. In het kader van dit artikel betekent de term ‘personeel’ alle personeel in dienstverband of andere personen zoals ‘freelancers’ en onderaannemers ter beschikking gesteld door de Leverancier.

 

Wanneer door de Klant in strijd wordt gehandeld met dit artikel, is deze gehouden de schade die de Leverancier hierdoor zal lijden te vergoeden. Deze vergoeding wordt gelijkgesteld aan het brutosalaris over de voorgaande 12 maanden van de betrokken persoon. De Klant erkent dat dit een redelijke inschatting is van de kost voor het inhuren en trainen van dergelijke persoon.”

Ywein Van den Brande
editie 2012
contacteer crealaw
ICT Law Partners bvba
Witte Patersstraat 4
B- 1040 Brussel 
Btw: BE 0832.298.008
  • Black LinkedIn Icon

Copyright © 2017 Crealaw - ICT Law Partners