VII. overheidsopdrachten

1. Inleiding

 

Het aantal overheidsopdrachten en de omvang ervan is enorm. De jaarlijkse investeringen in Belgische overheidsopdrachten bedragen immers meer dan 20 miljard euro. Voor tal van bedrijven is de overheid dan ook een lucratieve klant, zo-ook in de informaticasector. Maar omwille van de objectiviteit van de procedure en de gelijke behandeling van de inschrijvers, zijn de regelgeving en de te volgen procedures uitermate complex. Bovendien zijn zij overwegend van dwingende aard, en kan de aanbestedende overheid, noch de inschrijver ervan afwijken. Wie wil meedingen naar overheidsopdrachten dient deze regelgeving naar de letter na te leven, of hij zal contracten aan zijn neus zien voorbijgaan.

 

Dit hoofdstuk schetst het juridische kader van de overheidsopdrachten zoals dit in 2012 in werking zal treden. Let wel, deze complexe regelgeving is aan voortdurende verandering onderhevig. Het is raadzaam om regelmatig de laatste stand van zaken na te gaan.

 

2. Toepasselijke wet

 

Het juridische kader voor overheidsopdrachten wordt voornamelijk geregeld in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten.In 2012 wordt de nieuwe overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 van kracht. Een gedetailleerd overzicht van de toepasselijke reglementering kan worden gevonden op de website van de Dienst Overheidsopdrachten van de FOD Kanselarij van de Eerste Minister (http://www.16procurement.be/nl/ content/wetgeving).

 

De overheidsopdrachtenwet maakt een onderscheid tussen de klassieke sectoren en de speciale sectoren. De speciale sectoren betreffen water, energie, vervoer en postdiensten. Zij kennen een eigen, afwijkende regelgeving. De klassieke sectoren behelzen de rest. De basisregels liggen voor beide categorieën vast in verschillende bepalingen in de overheidsopdrachtenwet. Ze hebben hun onderscheiden uitvoeringsbesluiten.

 

Om de toepasselijke regelgeving te bepalen, is het dus van belang goed na te gaan of de aanbestedende overheid al dan niet in één van de speciale categorieën valt. Indien zulks het geval is, dient de specifieke regelgeving te worden toegepast.

 

Aangezien het grootste deel van de informaticaopdrachten valt binnen de klassieke sectoren, wordt in dit hoofdstuk enkel hierop ingegaan.

 

3. Overheidsopdrachten

 

Een overheidsopdracht is de overeenkomst die wordt gesloten tussen een aannemer en een aanbestedende overheid. Zij heeft betrekking op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten. Al naar gelang het een werk, levering of dienst betreft, is een verschillende regelgeving van toepassing.

 

A. Werken

 

Het uitvoeren van werken doelt op alle werken die betrekking hebben op het voorbereiden, bouwen, afwerken en slopen van onroerende goederen en bouwwerken. Informaticaopdrachten vallen hier in principe niet onder.

 

B. Leveringen

 

Onder leveringen verstaat men het verwerven van producten via aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie.

 

Diensten van plaatsing en installatie vallen hieronder, voor zover zij bijkomend zijn. Met bijkomend wordt bedoeld dat de waarde van de diensten kleiner dient te zijn dan deze van de levering.

 

De levering van standaard software of hardware, al dan niet met bijkomende prestaties van plaatsing en installatie, worden beschouwd als een levering. Het onderhoud van deze software en hardware, kwalificeert evenwel als dienst.

 

C. Diensten

 

Onder diensten verstaat men de diensten die zijn opgelijst in bijlage 2 bij de overheidsopdrachtenwet. Voornamelijk categorie ‘Diensten in verband met computers’ is van belang voor informaticaopdrachten, maar mogelijk kunnen ook andere categorieën toepasselijk zijn.

 

De creatie van maatsoftware wordt beschouwd als een dienst. Maar bij deze diensten kunnen bijkomstig producten worden geleverd. Ook hier is het criterium de vergelijking van de waarde van de diensten en de producten.

 

Waar dit criterium op het eerste zicht eenvoudig lijkt te zijn, is het dit in werkelijkheid niet. Het is immers niet steeds duidelijk of een bepaalde prestatie een dienst of een product betreft en welke waarde er aan dient te worden toegekend. Gezien de verschillende regelgeving voor diensten en leveringen, kan dit vervelende gevolgen hebben.

 

4. Soorten procedures

 

In tegenstelling tot commerciële partijen, kunnen overheden niet zomaar opdrachten onderhandelen en toekennen. Zij dienen procedures te volgen, die waarborgen bieden inzake objectiviteit en gelijke behandeling van de inschrijvers. Hieronder worden de verschillende procedures kort besproken.

 

A. De aanbesteding

 

Opdrachten kunnen steeds worden geplaatst via aanbesteding. Voor deze procedure legt de aanbestedende overheid de criteria vast, en wordt de opdracht geplaatst enkel op basis van de prijs. Regelmatige inschrijvingen kunnen niet worden geweigerd.

 

De opdracht wordt toegekend aan de inschrijver met de laagste regelmatige offerte. De laagste regelmatige wordt offerte enkel en alleen bepaald op basis van de aangeboden prijzen en andere berekenbare gegevens zoals bijkomende licentiekosten, energieverbruik, onderhoudskosten edm. Belangrijk om weten is dat de aanbestedende overheid geen waarde kan toekennen aan andere criteria, zoals bijvoorbeeld een betere productkwaliteit of het inzetten van betere profielen.

 

 Deze procedure wordt dan ook typisch gebruikt wanneer de aanbestedende overheid de technische eisen van de opdracht nauwkeurig kan definiëren en weergeven in het bestek (bv. bij een bouwwerk). Wanneer zulks niet mogelijk is, is deze procedure niet geschikt.

 

Er zijn twee types van aanbestedingen:

 

– De open aanbesteding (eenstapsprocedure):

 

Onder deze procedure maakt de aanbestedende overheid de aankondiging bekend met de specificaties van de opdracht en de uiterste datum om de offertes in te dienen.

 

Iedereen is gerechtigd om op een open aanbesteding in te schrijven en de aanbestedende overheid is verplicht alle inschrijvingen in aanmerking te nemen op voorwaarde dat de inschrijver voldoet aan de minimumcriteria: (i) de inschrijver voldoet aan de financiële, economische en technische minimumeisen vermeld in de aankondiging; (ii) hij bevindt zich niet in een toestand van uitsluiting (faillissement, fiscale achterstanden of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen, …) en (iii) zijn offerte wordt beschouwd als regelmatig (ze voldoet aan de vormvoorschriften, bevat geen enkel voorbehoud, vervult de technische eisen, …).

 

– De beperkte aanbesteding (tweestapsprocedure):

 

De beperkte aanbesteding omvat twee fasen. In de eerste fase maakt de aanbestedende overheid de aankondiging bekend met de financiële economische en technische minimumeisen waaraan de inschrijvers moetenvoldoen, alsook de uiterste ontvangstdatum voor de aanvragen tot deelneming. Uit deze aanvragen selecteert de aanbestedende overheid deze bedrijven die geacht worden over de beste draagkracht te beschikken om de opdracht uit te voeren en die zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden (faillissement, fiscale achterstallen of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen,…). Enkel de geselecteerde ondernemingen mogen in een volgende fase een offerte indienen.De opdracht wordt toegekend aan de laagste regelmatige offerte.

 

 

 

B. De offerteaanvraag

 

De procedure van de offerteaanvraag is vrij gelijkaardig aan de aanbesteding.

 

Het grote verschil is dat de prijs niet het enige gunningscriterium is. De aanbestedende overheid kan de ingediende offertes beoordelen op basis van verschillende vooraf kenbaar gemaakt criteria, zoals onder meer de technische waarde, de nazorg, de geboden garanties, edm. Op basis van deze criteria zal de aanbestedende overheid de meest voordelige offerte kiezen. Criteria die niet zijn opgenomen in de aankondiging of in het bestek, mogen niet in rekening worden gebracht. Alle vermelde criteria hebben dezelfde waarde, tenzij anders aangegeven in de aankondiging of het bestek.

 

In tegenstelling tot de procedure van de aanbesteding, definieert de aanbestedende overheid de eisen van de opdracht niet in detail in het bestek, doch geeft zij een eerder functionele beschrijving. De deelnemers kunnen, binnen de beperkingen opgelegd in het bestek, de functionele vereisten zelf invullen. Dit laat hen toe nieuwe technieken, methodes of producten aan te bieden die hen onderscheiden van hun concurrenten (onderzoek en ontwikkeling vormt een afzonderlijke categorie in de wetgeving).

 

– De open offerteaanvraag (eenstapsprocedure):

 

Onder deze procedure maakt de aanbestedende overheid de aankondiging bekend met de modaliteiten betreffende het bekomen ven het bestek voor de opdracht, alsook de uiterste datum om de offertes in te dienen.

 

Iedereen is gerechtigd om op een open aanbesteding in te schrijven en de aanbestedende overheid is verplicht alle inschrijvingen in aanmerking te nemen op voorwaarde dat de inschrijver voldoet aan de minimumcriteria: (i) de inschrijver voldoet aan de financiële, economische en technische minimumeisen vermeld in de aankondiging; (ii) hij bevindt zich niet in een toestand van uitsluiting (faillissement, fiscale achterstallen of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen, …) en (iii) zijn offerte wordt beschouwd als regelmatig (ze voldoet aan de vormvoorschriften, bevat geen enkel voorbehoud, vervult de technische eisen, …).

 

 – Beperkte offerteaanvraag (tweestappenprocedure):

 

De beperkte offerteaanvraag vindt plaats in twee fasen. In de eerste fase maakt de aanbestedende overheid de aankondiging bekend met de financiële, economische en technische minimumeisen waaraan de inschrijvers moeten voldoen, alsook de uiterste ontvangstdatum voor de aanvragen tot deelneming. Uit deze aanvragen selecteert de aanbestedende overheid deze bedrijven die geacht worden over de beste draagkracht te beschikken om de opdracht uit te voeren en die zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden (faillissement, fiscale achterstallen of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen,…).

 

Enkel de geselecteerde ondernemingen worden uitgenodigd om in een volgende fase een offerte indienen. Het bestek dient beschikbaar te zijn uiterlijk op het ogenblik van de uitnodiging tot het indienen van offertes.

 

C. De onderhandelingsprocedure

 

Bij een onderhandelingsprocedure treedt de aanbestedende overheid in onderhandeling met één of meerdere concurrenten over de voorwaarden van een opdracht. Op basis van de resultaten van deze onderhandelingen bepaalt de aanbestedende overheid de laagste (laagste prijs) of voordeligste (over meerdere criteria) offerte.

 

Zoals bij alle overheidsopdrachten, moet gedurende de onderhandelingen het beginsel van de gelijke behandeling worden nageleefd. Alle partijen die regelmatige, objectief vergelijkbare offertes hebben ingediend, moeten de onderhandelingen worden uitgenodigd.

 

Maar aangezien het moeilijker is in deze meer vrije procedure de beginselen van objectiviteit en gelijke behandeling te waarborgen, kan de onderhandelingsprocedure slechts in beperkte gevallen worden gebruikt.

 

– De onderhandelingsprocedure met bekendmaking:

 

De onderhandelingsprocedure met bekendmaking vindt plaats in twee fasen. In de eerste fase maakt de aanbestedende overheid de aankondiging bekend met de financiële, economische en technische minimumeisen waaraan de inschrijvers moeten voldoen, alsook de uiterste ontvangstdatum voor de aanvragen tot deelneming. Uit deze aanvragen selecteert de aanbestedende overheid deze bedrijven die geacht worden over de beste draagkracht te beschikken om de opdracht uit te voeren en die zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden (faillissement, fiscale achterstallen of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen, …).

 

Enkel de geselecteerde ondernemingen worden uitgenodigd om in een volgende fase een offerte in te dienen.

 

De onderhandelingsprocedure met bekendmaking mag enkel worden aangewend in de gevallen voorzien in artikel 26 §2 van de overheidsopdrachtenwet.

 

– De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

 

De onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is een nietgeformaliseerde procedure waarbij de aanbestedende overheid met één of meerdere concurrenten in onderhandeling treedt betreffende de opdracht. Zoals haar naam suggereert, worden deze opdrachten niet publiek bekend gemaakt. Daarom mag deze procedure enkel worden gebruikt in de beperkte gevallen voorzien in artikel 26 § 1 van de Overheidsopdrachtenwet.

 

D. De concurrentiedialoog

 

Artikel 27 van de wet van 15 juni 2006 voorziet een nieuwe procedure via concurrentiedialoog.

 

Het betreft een procedure waarbij de aanbestedende overheid een dialoog voert met de geselecteerde kandidaten om één of meer oplossingen uit te werken die beantwoorden aan de behoeften van de aanbestedende overheid. Op basis van de resultaten van de dialoog, worden de geselecteerde kandidaten uitgenodigd een offerte in te dienen. Alle ondernemingen kunnen zich kandidaat stellen om aan de dialoog deel te nemen. De medewerking aan de dialoog hoeft niet noodzakelijk kosteloos te zijn. De aanbestedende overheid heeft de mogelijkheid een vergoeding te voorzien voor deelnemende bedrijven.

 

Deze gunningsprocedure is enkel van toepassing voor bijzonder complexe overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, waarbij het voor de aanbestedende overheid objectief onmogelijk is te bepalen welke technische middelen aan haar behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische, financiële of juridische oplossingen. Hoewel deze procedure nieuw is, valt in te beelden dat zij kan worden gebruikt voor grote en complexe informaticaprojecten. Van deze procedure wordt verwacht dat de studie en voorbereiding van de projecten transparanter zal worden voor ondernemingen en dat zij een meer gerichte prijsofferte zullen kunnen indienen.

 

Vermeldenswaardig is nog dat de oplossingen die door een deelnemer worden voorgesteld, niet zonder zijn instemming worden bekendgemaakt.

 

E. De concessie voor openbare werken

 

Specifieke regels gelden voor de vergunning van de concessie voor openbare werken. Onder dergelijke overeenkomst verbindt een publiekrechtelijke of privaatrechtelijke concessiehouder zich tot de uitvoering van werken op eigen kosten. In ruil hiervoor wordt de concessiehouder het exploitatierecht toegekend. Deze gunningswijze is minder relevant voor informaticaopdrachten.

 

F. Specifieke procedures

 

Artikelen 28 e.v. van de Overheidsopdrachtenwet voorziet in een aantal specifieke procedures die de aanbestedende overheid kan aanwenden. Er mag evenwel geen misbruik worden gemaakt van deze procedures, noch mag er gebruik van worden gemaakt op een wijze die de mededinging zou verhinderen, beperken of vervalsen.

 

– Dynamisch aankoopsysteem:

 

Een aanbestedende overheid kan gebruik maken van een dynamisch aankoopsysteem voor opdrachten voor leveringen en diensten voor courant gebruik. Het gebruik van een dynamisch aankoopsysteem vereist, voor elke specifieke opdracht, een open procedure en de aanwending van elektronische middelen in alle stadia van de procedure tot de gunning van de opdracht.

 

De regelmatige indicatieve offertes van alle inschrijvers die voldoen aan de selectiecriteria, kunnen te allen tijde worden gewijzigd op voorwaarde dat zij in overeenstemming blijven met de opdrachtdocumenten.

 

– Elekronische veiling:

 

Onder bepaalde omstandigheden vermeld in artikel 30 van de Overheidsopdrachtenwet kan de aanbestedende overheid de gunning van een opdracht laten voorafgaan door een elektronische veiling voorzover de specificaties van de opdracht nauwkeurig kunnen worden bepaald en het gaat om opdrachten voor leveringen en diensten voor courant gebruik.

 

– Raamovereenkomst:

 

Een aanbestedende overheid kan raamovereenkomsten sluiten. De keuze van de partijen bij de raamovereenkomst en de gunning van de erop gesteunde opdrachten, moeten op basis van dezelfde gunningscriteria gebeuren.

 

Bij de gunning van de erop gesteunde opdrachten mogen de reeds in de raamovereenkomst vastgelegde voorwaarden niet wezenlijk worden gewijzigd.

 

De duur van de raamovereenkomst, alsook van de opdrachten die erop zijn gesteund, is beperkt tot vier jaar, behoudens in uitzonderlijke en behoorlijk gemotiveerde gevallen.

 

– Ontwerpwedstrijd:

 

Onder deze procedure wil de aanbestedende overheid via de aankondiging van een prijsvraag, een plan of een ontwerp verkrijgen dat gekozen wordt door een jury. De prijsvraag kan betrekking hebben op de keuze van ontwerpen (al dan niet onder toekenning van een premie) of de gunning van een overheidsopdracht voor diensten.

 

Het organiseren van wedstrijden en de beoordeling door een jury, kunnen eveneens verwerkt zijn in andere procedures voor overheidsopdrachten.

 

5. De algemene en bijzondere aannemingsvoorwaarden

 

De algemene regels die van toepassing zijn op de uitvoering van overheidsopdrachten, zijn opgenomen in de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV). Deze zijn terug te vinden in het KB van 26 september 1996. De algemene aannemingsvoorwaarden bevatten de regels betreffende borgtocht, onderaanneming, keuringen en keuringsprocedures, prijsbepaling en herziening van prijs, betalingen, intellectuele rechten, waarborgtermijnen, klachten, verbreking, … Het bevat ook een specifiek sanctiemechanisme.

 

Uitgenomen ‘kleine’ overheidsopdrachten beneden bepaalde drempelwaarden, zijn deze algemene aannemingsvoorwaarden automatisch van toepassing op alle overheidsopdrachten. Er kan door de overheden slechts in beperkte mate van worden afgeweken. Eventuele afwijkingen dienen te zijn opgenomen en gemotiveerd in het bestek.

 

Het bestek bevat tevens de bijzondere voorwaarden die van toepassing zijn op de opdracht. Het opstellen van een bestek is (behoudens uitzonderingen) verplicht. Het bestek dient in principe alle informatie te bevatten die nodig is om een offerte op te stellen.

 

Wanneer men wil inschrijven op een overheidsopdracht, dient men dus zowel met de algemene als met de bijzondere aannemingsvoorwaarden rekening te houden … en de algemene aannemingsvoorwaarden staan niet opnieuw vermeld in het bestek. De aannemer wordt evenwel geacht deze algemene aannemingsvoorwaarden te kennen en kan voor onaangename (financiële) verrassingen komen te staan indien dit niet het geval is, onder meer op het vlak van betalingsmodaliteiten, boetes edm. “Dit stond niet in het bestek” is geen verweer. De algemene aannemingsvoorwaarden lezen is de boodschap.

 

6. Plaatsing van de opdracht

 

Opdrachten dienen geplaatst te worden aan de laagste regelmatige offerte indien de prijs het enige criterium is en aan de meest voordelige regelmatige offerte indien meerdere gunningscriteria in rekening worden genomen.

 

De gunningscriteria die in rekening worden genomen, moeten door de aanbestedende overheid in het bestek zijn aangegeven. De gunningscriteria dienen toe te laten om de economisch meest voordelige offerte te selecteren. De aanbestedende overheid kan deze criteria zelf bepalen, en er eventueel ook een bepaald gewicht aan toekennen. Indien er geen gewicht is aan toegekend, wegen ze allemaal even sterk door. De gunningscriteria dienen objectief en voldoende precies te zijn.

 

Mogelijke criteria die inzake informaticaopdrachten kunnen worden weerhouden zijn onder meer:

 

. prijs;

 

. technische aspecten;

 

. licentiekosten;

 

. omgeving waarbinnen de applicatie dient te functioneren;

 

. gebruiksvriendelijkheid van de applicatie;

 

. leveringstermijnen;

 

. ingezette profielen

 

. …

 

De opdrachten worden toegekend door kennisgeving van de beslissing aan de kandidaat. Deze kennisgeving gebeurt doorgaans via aangetekend schrijven of fax.

 

7. Niet-gunning

 

In tegenstelling tot opdrachten in het gewone commerciële verkeer, heeft de overheid geen contractsvrijheid. Het weigeren van personen en offertes, alsook de toekenning van de opdracht, dient volgens volgende regels te verlopen:

 

A. Weringsgronden met betrekking op de persoon

 

De Overheidsopdrachtenwet somt een aantal uitsluitingscriteria op, op basis waarvan de aanbestedende overheid kandidaten kan uitsluiten. Deze criteria hebben betrekking op de betrouwbaarheid van de onderneming, zijnde haar financiële stabiliteit (faillisement, fiscale achterstallen of achterstallige sociale zekerheidsbijdragen, …) en de integriteit (ernstige beroepsfouten, strafrechtelijke veroordelingen, valse verklaringen …).

 

De aanbestedende overheid kan ook selectiecriteria bepalen in de aankondiging van de opdracht. Deze selectiecriteria beogen die kandidaten te selecteren die vanuit technisch, financieel en economisch standpunt het best geplaatst zijn om de opdracht uit te voeren. Het niveau van kwalificatie is vrij te bepalen door de aanbestedende overheid, doch dit dient in evenredigheid te staan met de aard, omvang en complexiteit van de opdracht. Voor bepaalde procedures dient de aanbestedende overheid eveneens rekening te houden met het minimale door de wet voorziene aantal kandidaten.

 

B. Weringsgronden met betrekking tot de offerte

 

Onregelmatige offertes worden geweerd. De onregelmatigheid slaat zowel op formele als inhoudelijke elementen. Indien de offerte van het bestek afwijkt op essentiële punten, zoals prijs, uitvoeringstermijnen en technische specifiecaties, dan betreft dit een substantiële onregelmatigheid. In dat geval is de aanbestedende overheid verplicht om de offerte teweren. Minder ernstige afwijkingen (relatieve onregelmatigheden) kunnen door de aanbestedende overheid worden aanvaard of geweerd. Zij dient haar beslissing te nemen en te motiveren op basis van de principes van gelijke behandeling van de inschrijvers en de beginselen van behoorlijk bestuur.

 

De grens tussen substantiële onregelmatigheden en relatieve onregelmatigheden is in de praktijk niet makkelijk te trekken. De aanbestedende overheid heeft hier de facto dan ook een zekere appreciatievrijheid, die aanleiding kan geven tot misbruiken.

 

C. Rechtsbescherming

 

Inschrijvers die zich benadeeld voelen door een gunningsbeslissing van een aanbestedende overheid hebben diverse juridische middelen om tegen deze beslissing op te komen.

 

– Informatieplicht:

 

Jegens niet weerhouden kandidaten heeft de aanbestedende overheid een tweevoudige informatieplicht. Enerzijds moet ze de kandidaten van wie ze de offerte niet heeft gekozen ambtshalve zo snel mogelijk van dat feit op de hoogte brengen en anderzijds moet ze, op schriftelijk verzoek van die inschrijver, de gemotiveerde beslissing tot gunning van de opdracht binnen 15 dagen na ontvangst van het schriftelijke verzoek ter kennis brengen.

 

– Juridische mogelijkheden:

 

Bij belangrijke overheidsopdrachten dient de aanbestedende overheid een wachttermijn van vijftien dagen te respecteren tussen het nemen van de gunningsbeslissing (de beslissing tot toekenning van de opdracht aan een inschrijver) en het effectief toekennen van de opdracht (het tot standbrengen van een contractuele band met de gekozen inschrijver). Deze periode is de zogenaamde standstillperiode. Zij gaat in op de dag nadat de gemotiveerde beslissing aan alle betrokken kandidaten is verzonden.

 

De standstilltermijn voor overheidsopdrachten die betrekking hebben op diensten en leveringen moet worden toegepast in volgende gevallen:

 

1. overheidsopdrachten die de drempels inzake Europese bekendmaking hebben bereikt;

 

2. wanneer de aanbestedende overheid de standstillregeling zelf toepasselijk verklaart.

 

De Europese drempels voor leveringen en diensten liggen voor 2011 al naar het geval op 193.000,00 EUR en 125.000,00 EUR. Voor actuele informatie raadpleegt men best de officiële website www. publicprocurement.be.

 

Wanneer een opdracht wordt gegund aan de enige kandidaat, is de regeling niet van toepassing.

 

Gedurende de standstill periode kunnen inschrijvers die de genomen gunningsbeslissing wensen aan te vechten, een schorsingsberoep indienen. Het is belangrijk dit te doen binnen deze termijn. Eens de opdracht is geplaatst (de contractuele band tussen de aanbestedende overheid en de gekozen  kandidaat is tot stand gekomen), zal de Raad van State het beroep tot schorsing van de beslissing veelal afwijzen bij gebreke aan moeilijk te herstellen ernstig nadeel.

 

Indien een beroep tot schorsing is ingediend, mag de opdracht pas worden gesloten na afloop van de schorsingsprocedure. Daarom is het aangewezen om de aanbestedende overheid onmiddellijk van de instelling van de schorsingsprocedure in te lichten.

 

Na de standstillperiode is het uiterst moeilijk om nog een schorsing van de gunningsbeslissing te verkrijgen en staat men voor voldongen feiten. Wel kan men nog administratieve procedures opstarten om de nietigheid van de bestreden gunningsbeslissing te bekomen en burgelijke procedures tot het bekomen van schadevergoeding. Ook de Europese Commissie heeft een aantal specifieke bevoegdheden om op te treden.

 

8. Intellectuele rechten en overheidsopdrachten

 

De algemene aannemingsvoorwaarden bevatten een specifieke regeling voor intellectuele rechten die van toepassing is op overheidsopdrachten.

 

– Regeling betreffende licenties:

 

Wanneer het bestek een octrooi vermeldt, dan dienen de vergoedingen voor het gebruik ervan in de prijs zijn vervat.

 

Indien de aanbestedende overheid werken, leveringen en diensten beschrijft in het bestek en deze noodzaken een octrooilicentie of andere licentie voor intellectuele eigendomsrechten (bv. tekeningen en modellen), dan vallen de kosten en eventuele schadevergoeding voor deze intellectuele rechten ten laste van de aanbestedende overheid.

 

Indien het bestek de inschrijvers vraagt zelf de beschrijving van de werken, leveringen of diensten te geven, kunnen de inschrijvers die houder zijn van een octrooi of octrooilicentie betreffende deze werken, leveringen of diensten, hiervoor geen enkele verhoging van de aannemingssom vorderen. Zij moeten in hun offerte het bestaan van dat octrooi of die octrooilicentie vermelden met datum en octrooinummer. Zij moeten eveneens de tekeningen, de modellen en de auteursrechten vermelden die voor de uitvoering van de werken, leveringen, diensten nodig zijn en waarvan zij de auteurs of de rechthebbenden zijn. Naleving hiervan is zeer belangrijk. Zonder deze vermeldingen wordt de aannemer in verband met deze opdracht elk recht ontnomen om van de aanbestedende overheid schadevergoeding te eisen op grond van de miskenning van zijn octrooi- of auteursrecht.

 

– Gebruik van de resultaten:

 

De aanbestedende overheid mag de resultaten van de intellectuele prestaties slechts aanwenden voor haar eigen, door het bestek bepaalde behoeften, of voor de behoeften van derden, aangeduid in het bestek.

 

De aanbestedende overheid kan, na de aannemer hierover ingelicht te hebben, algemene gegevens publiceren over het bestaan van de opdracht en de verkregen resultaten; ze moeten zodanig opgesteld zijn dat ze niet door derden kunnen gebruikt worden zonder daarvoor een beroep te doen op de aannemer. In die publicatie wordt de tussenkomst van de aannemer vermeld.

 

De voorwaarden voor het commercieel of ander gebruik, door de aannemer, van de algemene gegevens over het bestaan van de opdracht en over de verkregen resultaten, worden bepaald door het bestek. Indien het bestek de deelname voorziet van de aanbestedende overheid aan de financiering van het onderzoek en de ontwikkeling verbonden aan het voorwerp van de opdracht, kan hij de toekenningsvoorwaarden bepalen van de vergoeding die verschuldigd is aan de aanbestedende overheid in geval van het gebruik van de resultaten door de aannemer.

 

– Uitvindingen, verworven kennis, methodes en know-how:

 

Door de opdracht verkrijgt de aanbestedende overheid niet automatisch de intellectuele en industriële eigendom van de uitvindingen die gedaan, ontwikkeld of gebruikt worden bij de uitvoering van de opdracht, en ook niet die van de methodes of de knowhow.

 

De aannemer deelt de aanbestedende overheid op haar verzoek mee welke kennis, de knowhow inbegrepen, nodig is voor het gebruik van het werk, de levering of de dienst, of die nu aanleiding gegeven heeft tot het aanvragen van een octrooi of niet. De aanbestedende overheid beschouwt de methodes en de knowhow van de aannemer als vertrouwelijk behalve wanneer die methodes en die knowhow het voorwerp uitmaken van de opdracht.

 

De titels ter bescherming van de intellectuele en industriële rechten op de uitvindingen die gedaan, ontwikkeld of gebruikt worden bij de uitvoering van de opdracht kunnen niet tegen de aanbestedende overheid aangevoerd worden voor het gebruik van de resultaten van de opdracht.

 

– Octrooien:

 

De aannemer moet bij de aanbestedende overheid binnen de maand aangifte doen van alle octrooiaanvragen die hij in België of in het buitenland doet in verband met de uitvindingen die hij ontwikkeld of gebruikt heeft bij de uitvoering van de opdracht.

 

Behoudens anders voorzien in het bestek, heeft de aanbestedende overheid, voor het gebruik dat de opdracht haar toestaat, recht op een octrooilicentie, met mogelijkheid tot sublicentie.

 

De aannemer moet alle nodige maatregelen nemen om de rechten van de aanbestedende overheid te vrijwaren en moet, zo nodig, op eigen kosten de formaliteiten vervullen die nodig zijn opdat die rechten zouden kunnen tegengeworpen worden aan derden. Hij licht de aanbestedende overheid in over de getroffen schikkingen en de vervulde formaliteiten.

 

– Wederzijdse bijstand en waarborg:

 

Vanaf de eerste tekenen van een vordering door een derde tegen de aannemer of de aanbestedende overheid, moeten deze elkaar inlichten en alle mogelijke maatregelen nemen om de stoornis te doen ophouden, en moeten zij wederzijds bijstand verlenen door elkaar met name bewijselementen mee te delen of nuttige documenten te overhandigen die ze in hun bezit hebben of kunnen verkrijgen.

 

De aannemer die de rechten van een derde niet heeft geëerbiedigd of hen niet aan de aanbestedende overheid kenbaar heeft gemaakt, staat borg voor elk verhaal dat een derde tegen haar zou stellen. Tenzij het bestek het anders bepaalt, is die waarborg evenwel beperkt tot het bedrag van de opdracht zonder BTW.

 

– Bestek:

 

Wat hierboven staat beschreven, is het algemene kader. Het bestek kan nog bijkomende voorwaarden bevatten, zoals bv. escrowverplichtingen en dergelijke meer.

 

9. e-Procurement

 

Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zet een kader uiteen om de aanbesteding en gunning van overheidsopdrachten binnen de Europese Unie te coördineren. Dit kader bevat onder meer de elektronische aanbesteding en gunning van overheidsopdrachten.

 

Om aan deze richtlijn te voldoen, werkt België een e-procurement systeem uit volgens hetwelke overheidsopdrachten via een online procedure kunnen worden bekendgemaakt en geplaatst. Het uiteindelijke doel is om alle fases van het proces van de publicatie over de betaling en ten slotte het contractbeheer via een online procedure te laten verlopen. Voorlopig zijn enkel volgende platformen functioneel:

 

– e-notification: De bekendmakingen van overheidsopdrachten en het ter beschikkingstellen van het bestek worden gepubliceerd via het e-notificationplatform van het bulletin der aanbestedingen.

 

– e-tendering: Dit is een platform via hetwelke offertes electronisch kunnen worden aangeboden.

 

– e-catalogue: Dit is een elektronische catalogus via dewelke bedrijven producten kunnen aanbieden en ambtenaren producten kunnen bestellen.

 

10. Nomenclaturen

 

Om de identificatie van opdrachten te vergemakkelijken, gebruikt men nomenclaturen. Dit zijn systemen van codes met onderverdelingen. Om overheidsopdrachten te identificeren is het dus mogelijk te zoeken op de codes die overeenstemmen met de opdrachten waarin men interesse heeft. Voor de bekendmaking van aankondigingen van opdracht is enkel het gebruik van de CPV-nomenclatuur en de NUTS-nomenclatuur verplicht.

 

– CPV

 

De Common Procurement Vocabulary (CPV) is binnen de Europese unie een uniform classificatiesysteem voor overheidsopdrachten. De vermelding van deze codes is verplicht bij alle aanbestedingen (EG-Verordening nr. 2195/2002).

 

Het is een classificatiesysteem voor alle soorten opdrachten voor werken, leveringen en diensten. Ieder product, dienst of bouwwerk is te relateren aan een CPV code. Het is de bedoeling dat deze de NACE en CPC codes zal vervangen, die nu soms nog worden toegevoegd.

 

CPV bestaat uit een basiscode van 9 cijfers, bv:

 

o CPV nr. 72000000-5 IT-diensten: adviezen, softwareontwikkeling, internet en ondersteuning

 

o CPV nr. 72100000-6 Advies in zake hardware

 

Er is tevens een aanvullende codelijst, bv:

 

o CPV nr. 30200000-1 Computeruitrusting en -benodigdheden (basis)

 

o In de vorm van huur : CPV nr. E 071-1 (aanvullende lijst)

 

Deze lijst is bijzonder gedetailleerd en uitgebreid. Hij kan worden geconsulteerd via de website van de Europese Commissie. De lijst is voor de aanbestedende overheid evenwel zelf vaak te uitgebreid en te ingewikkeld, waardoor vaak een hogere code wordt gekozen zonder subcodes. Voor aannemers is het dan ook vaak aangewezen om de korte omschrijving van de opdracht als leidraad te gebruiken in plaats van codes.

 

– NUTS

 

Deze code duidt op de geografische ligging van de aanbestedende overheid binnen de Europese Unie. Bijvoorbeeld:

 

o BE 212 Arr. Mechelen

 

o BE 310 Arr. Nijvel

 

Meer informatie over de NUTS-nomenclatuur vindt u op de website van de Europese Commissie.

Ywein Van den Brande
editie 2012
contacteer crealaw
ICT Law Partners bvba
Witte Patersstraat 4
B- 1040 Brussel 
Btw: BE 0832.298.008
  • Black LinkedIn Icon

Copyright © 2017 Crealaw - ICT Law Partners